LESSA E MAIA: Nova manobra da Alerj

O Estado do Rio de Janeiro, como se sabe, atravessa uma enorme crise financeira, de modo que a busca por novos recursos virou o lema do governo. E há um setor em especial — talvez o único que ainda possa vir a movimentar a economia fluminense no curto prazo — que não sai do centro das atenções: o de produção de óleo e gás natural.

Desde 2015 é possível identificar inúmeras tentativas de se aumentar a arrecadação por meio de novas exigências tributárias que atingem o setor. Pode-se destacar, por exemplo, a edição das Leis nºs 7.182/15 e 7.183/15, que têm como objetivo a instituição tanto de uma “taxa de fiscalização ambiental” para custear as atividades do Inea (Instituto Estadual do Ambiente), quanto de valores de ICMS sobre a própria atividade de extração de petróleo pelo concessionário do campo, como se esta representasse uma operação de compra e venda entre a União Federal e a empresa responsável pela extração.

Seguindo nessa linha, a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aprovou, em fevereiro deste ano, o Projeto de Lei (PL) nº 1.029/11, que pretende instituir uma cobrança de ICMS sobre o consumo, dentro da própria plataforma, do gás natural recém extraído pelas concessionárias. O valor a ser pago, segundo o projeto, seria apurado pela aplicação de uma alíquota de 12% sobre o “preço do gás vendido pela Petrobras à CEG Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro”.

Após a aprovação, o mencionado projeto foi remetido para o governador do Estado, que, em 7 de março último decidiu por vetá-lo integralmente sob a alegação de que o “autoconsumo” do gás natural, por si só, não poderia ser tributado pelo ICMS, já que não configura uma operação de compra e venda propriamente dita. Ainda destacou, na oportunidade, que a implementação da proposta acarretaria uma elevação do custo do produto final repassado aos consumidores, gerando um efeito negativo na economia estadual.

Na sequência, o projeto foi remetido de volta para a Assembleia Legislativa, que irá agora deliberar sobre a manutenção ou não do veto.

As expectativas de todo o setor, evidentemente, são de que o veto seja mantido, visto que tal tentativa de se tributar o consumo de gás natural recém extraído vai de encontro ao ordenamento jurídico nacional por uma série de razões.

Em primeiro lugar, porque a Constituição Federal, ao delegar aos Estados a competência para instituir e cobrar o ICMS, somente autorizou que o fizessem quando se estivesse diante de verdadeiras operações de compra e venda, conforme já definiu a jurisprudência do STF e o STJ há tempos – o que, inclusive, foi muito bem indicado pelo governador nas suas razões de veto ao PL nº 1.029/11.

Quando o concessionário extrai o gás natural do subsolo, não o está comprando da União Federal. A aquisição da propriedade, no caso dos recursos naturais, tem caráter originário (art. 176 da Constituição), o que afasta a incidência do ICMS sob essa ótica.

Logo, restaria saber se o mero consumo do gás pelo concessionário poderia atrair a incidência do imposto. E a resposta a essa indagação é negativa, pois não se vê materializada uma operação de compra de venda na mera utilização do bem recém produzido pelo contribuinte em sua cadeia produtiva. O “autoconsumo”, como se sabe, não é fato gerador do imposto, conforme estabelece a Constituição e a Lei Complementar nº 87/96 (que disciplina o ICMS em âmbito nacional).

Outro ponto relevante, que macula a validade da cobrança, diz respeito à base de cálculo do imposto que foi definida pelo PL nº 1.029/11. Isso porque “o preço do gás vendido pela Petrobras à CEG - Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro” representa uma grandeza que não guarda coerência com o fato gerador. Ora, se o imposto é pago em função do consumo do gás pela concessionária, a base de cálculo deveria estar relacionada – por ficção, evidentemente – aos custos relativos à atividade de exploração, mas nunca o valor de venda a terceiros (posto que pressupõe, por razões óbvias, o acréscimo da margem de lucro do operador do campo).

E mais: ainda que se admita a adoção do preço da operação subsequente como base de cálculo, por que o parâmetro seria o valor praticado pela Petrobras? E se o gás tiver sido extraído por outra empresa? Mesmo se admitindo a utilização do valor praticado pela Petrobras, qual seria esse preço? O último? A média do último mês?

Por fim, vale ainda destacar que a aplicação da nova exigência fiscal sequer poderia ocorrer no ano de 2018, na medida em que precisa respeitar as regras da anterioridade previstas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição.

Frente ao acima exposto, está claro o equívoco que seria a conversão do referido projeto em lei pela Alerj, uma vez que o pretendido reforço de caixa não pode ser fundado na instituição de tributos que ferem não só a Constituição, como toda a legislação infraconstitucional pertinente.

*Donovan Mazza Lessa e Marcos Correia Piqueira Maia são sócios do escritório Maneira Advogados